12.7.2. Реализация продукции, изготовленной третьими лицами из давальческого сырья, принадлежащего заказчику

Если вы торгуете продукцией, которая по вашему заказу изготовлена подрядчиками из вашего сырья, то налоговые органы могут рассматривать это как реализацию продукции собственного изготовления.

Это вызвано тем, что в Налоговом кодексе РФ не определено, что такое продукция собственного производства (изготовления). Контролирующие органы дают противоречивые разъяснения по данному вопросу.

В некоторых случаях финансовое ведомство допускает, что реализация подобной продукции может быть переведена на ЕНВД (Письма Минфина России от 29.07.2011 N 03-11-11/200, от 22.04.2011 N 03-11-09/25 (доведено до сведения нижестоящих налоговых органов и налогоплательщиков Письмом ФНС России от 10.05.2011 N КЕ-4-3/7455@), от 13.04.2011 N 03-11-11/91, от 12.04.2011 N 03-11-06/3/44, от 15.04.2010 N 03-11-11/100, от 12.01.2009 N 03-11-06/3/1). При этом, как отмечают чиновники, вы не должны принимать участие в изготовлении реализуемого товара (например, предоставлять подрядчику помимо сырья орудия труда, площади для производства, работников, разрабатывать эскизы продукции и т.п.).

Однако в других Письмах Минфин России указал, что при изготовлении товаров по договору подряда заказчик фактически является производителем продукции (п. 1 ст. 702, ст. 703 ГК РФ). Следовательно, ее реализация не относится к розничной торговле и на ЕНВД не переводится (Письма Минфина России от 05.07.2010 N 03-11-11/185, от 05.07.2010 N 03-11-06/3/98, от 09.02.2010 N 03-11-11/27, от 07.08.2009 N 03-11-06/3/207, от 05.08.2009 N 03-11-06/3/205, от 17.04.2009 N 03-11-09/137).

Судебные органы в таких ситуациях признают правомерным применение ЕНВД и указывают, что данный способ изготовления (третьим лицом из сырья налогоплательщика) сохраняет за заказчиком статус продавца товаров, осуществляющего розничную торговлю (Постановления Президиума ВАС РФ от 14.10.2008 N 6693/08, ФАС Поволжского округа от 08.05.2009 N А12-12331/2008 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 17.08.2009 N ВАС-9741/09), ФАС Западно-Сибирского округа от 12.02.2009 N Ф04-7936/2008(18119-А27-29) (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 17.07.2009 N ВАС-6411/09)).

При этом судьи обратили внимание на отсутствие организованного налогоплательщиком единого производственного цикла и на самостоятельную уплату налогов непосредственным производителем продукции.

По нашему мнению, такой подход судов обоснован. Однако, учитывая неоднозначную позицию финансового ведомства, если вы решите уплачивать ЕНВД при реализации продукции, изготавливаемой третьими лицами из вашего давальческого сырья, не исключено, что вам придется отстаивать свою позицию в суде.