logo
NALOGI / Путеводители октябрь 2011 / ЕНВД

12.9.2. Признается ли розничной торговлей реализация товаров посредниками (комиссионерами, агентами)? комиссионная торговля

На практике товары зачастую передаются на реализацию посредникам (агентам, комиссионерам, реже - поверенным).

Является ли посредник в таком случае плательщиком ЕНВД?

Контролирующие органы считают, что посредники должны платить ЕНВД в тех случаях, когда реализуют товары от своего имени. Обосновывают они это тем, что в таких ситуациях по договору розничной купли-продажи посредник исполняет обязанности продавца (см., например, Письма Минфина России от 21.12.2010 N 03-11-06/3/167, от 26.05.2009 N 03-11-06/3/145, от 18.03.2009 N 03-11-06/3/63, от 17.03.2008 N 03-11-04/3/119).

Если посредник (агент) осуществляет торговлю от имени принципала, то применять ЕНВД он не может (Письмо Минфина России от 25.08.2009 N 03-11-06/3/218).

Таким образом, если следовать данному подходу, платить ЕНВД должны:

- комиссионеры, так как они всегда действуют от своего имени (п. 1 ст. 990 ГК РФ);

- агенты, которые действуют от своего имени согласно условиям агентского договора (п. 1 ст. 1005 ГК РФ).

В отношении комиссионеров Минфин России дополнительно ссылается на ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденный Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст. В соответствии с п. 2.1 указанного ГОСТа комиссионной торговлей является розничная торговля, которая предполагает продажу комиссионерами товаров, переданных им для реализации третьими лицами - комитентами - по договорам комиссии. Поскольку деятельность комиссионера признается розничной торговлей, она переводится на ЕНВД на основании пп. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ (Письма Минфина России от 03.05.2011 N 03-11-06/3/53, от 15.11.2010 N 03-11-06/3/157, от 15.11.2010 N 03-11-06/3/158, от 21.09.2010 N 03-11-06/2/148, от 25.11.2009 N 03-11-06/3/275, от 06.10.2009 N 03-11-09/336).

При этом, по разъяснениям финансового ведомства, комиссионер применяет ЕНВД, только если объект торговли, через который реализуются товары, принадлежит ему на праве собственности, аренды и т.п. (Письма Минфина России от 03.05.2011 N 03-11-06/3/53, от 21.12.2010 N 03-11-06/3/167, от 21.09.2010 N 03-11-06/2/148, от 07.06.2010 N 03-11-06/2/89, от 25.11.2009 N 03-11-06/3/275). Причем не имеет значения, у кого комиссионер арендует торговую точку. Даже если она принадлежит комитенту, торговая деятельность комиссионера по договорам розничной купли-продажи переводится на ЕНВД. Подтверждают это Письма Минфина России от 22.01.2009 N 03-11-06/3/06, от 27.11.2008 N 03-11-04/3/533.

При розничной реализации товаров агентами, действующими от своего имени, применение ЕНВД также не зависит от того, принадлежит объект торговли им самим или принципалу (Письмо Минфина России от 12.03.2010 N 03-11-06/3/31).

По нашему мнению, посредник в любом случае не должен платить ЕНВД, так как право собственности на товары, которые передаются ему на реализацию, сохраняется за комитентом (принципалом, поручителем). Кроме того, все полученное в результате реализации также передается комитенту (принципалу, поручителю).

Посредник лишь оказывает услуги по реализации товаров в рамках осуществления посреднической деятельности. За это ему выплачивается вознаграждение (комиссионное, агентское и т.п.). Это вознаграждение и формирует доходы посредника от предпринимательской деятельности. Такие доходы должны облагаться налогами по общей или упрощенной системе налогообложения. Ведь посредническая деятельность не названа в числе "вмененных" видов деятельности (п. 2 ст. 346.26 НК РФ).

В судебной практике не сложилось единого подхода по данному вопросу. Часть арбитров склоняется к выводу о том, что посредник не должен платить ЕНВД (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 28.03.2011 N А46-8250/2010, ФАС Поволжского округа от 02.02.2009 N А72-4460/2008).

Однако существуют судебные решения, в которых признается возможным перевод посредника-комиссионера на ЕНВД. В обоснование этой позиции суды указывают, что в целях применения ЕНВД не имеет значения, реализует продавец свой товар либо комиссионный (Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.02.2011 N А69-1135/2010, ФАС Волго-Вятского округа от 28.09.2010 N А43-6071/2010, ФАС Северо-Западного округа от 22.02.2011 N А05-6652/2010).

Примечание

Дополнительно о применении ЕНВД посредниками при реализации карт экспресс-оплаты услуг и sim-карт вы можете узнать в разделе "Ситуация: Признается ли розничной торговлей реализация посредниками (комиссионерами и агентами) карт экспресс-оплаты услуг (связи, IP-телефонии, сети Интернет и т.п.) и sim-карт для мобильных телефонов?".