17.7.1. Передача земельных участков в безвозмездное пользование для размещения объектов торговли и общепита

Земельные участки предоставляются во временное владение и (или) пользование, как правило, за плату по договорам аренды (субаренды). Если земельные участки используются для размещения объектов торговли и общепита, то данная деятельность переводится на ЕНВД на основании пп. 14 п. 2 ст. 346.26 НК РФ.

А можно ли применять ЕНВД, если вы передаете земельные участки в безвозмездное пользование?

Налоговый кодекс РФ не содержит указания на то, что услуги по передаче земельных участков должны быть платными.

Между тем передать вещь во временное пользование можно и по договору безвозмездного пользования (договору ссуды). Причем к нему применяются отдельные положения о договоре аренды (ст. 689 ГК РФ).

Исходя из этого Минфин России разъяснил, что организации, которые передают земельные участки в безвозмездное срочное пользование для размещения на них объектов торговли или общепита, являются плательщиками ЕНВД (Письма от 04.06.2010 N 03-11-10/72, от 17.03.2008 N 03-11-04/3/127).

Однако существует и противоположная точка зрения.

Режим ЕНВД применяется в отношении видов предпринимательской деятельности, которые указаны в п. 2 ст. 346.26 НК РФ. Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, которая направлена на систематическое получение прибыли (ст. 2 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 346.29 НК РФ объектом обложения для применения единого налога признается вмененный доход. Таковым является потенциально возможный доход плательщика единого налога, который рассчитывается с учетом условий, непосредственно влияющих на получение данного дохода (абз. 2 ст. 346.27 НК РФ).

По договору безвозмездного пользования взимание платы не предусмотрено (п. 1 ст. 689 ГК РФ). Кроме того, при безвозмездной передаче у передающей стороны не возникает и иной экономической выгоды, признаваемой доходом в целях налогообложения (ст. 41 НК РФ).

Тем самым организации (индивидуальные предприниматели) в случае передачи участков в безвозмездное пользование никакой прибыли не получают, тем более на систематической основе. Следовательно, указанную деятельность нельзя признать предпринимательской. Поэтому полагаем, что применять режим ЕНВД в отношении ее неправомерно.

Судебная практика по данному вопросу в настоящее время не сложилась.

В то же время есть примеры судебных решений, в которых применительно к иной деятельности налогоплательщика суды не признают ее предпринимательской и приходят к выводу о том, что ЕНВД платить не надо.

Например, такую позицию суды высказывают в отношении услуг общепита, которые оказывают столовые предприятий и учреждений своим работникам (Постановления ФАС Уральского округа от 19.01.2010 N Ф09-10766/09-С2, ФАС Московского округа от 16.04.2009 N КА-А40/2929-09, ФАС Центрального округа от 06.07.2009 N А62-6057/2008, ФАС Северо-Западного округа от 15.01.2009 N А05-5277/2008 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 07.05.2009 N ВАС-2934/09), ФАС Поволжского округа от 28.10.2008 N А65-610/2007-СА2-22, ФАС Северо-Кавказского округа от 07.10.2008 N Ф08-5860/2008 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 12.12.2008 N 15939/08)).

Полагаем, что данные выводы судебной практики можно применить и в случае предоставления земельных участков в безвозмездное пользование для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также объектов общепита.

Примечание

Стоит учитывать, что в случае применения общей системы налогообложения услуги по передаче имущества в безвозмездное пользование облагаются НДС (абз. 2 пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ, Определение ВАС РФ от 29.01.2009 N ВАС-401/09).

Подробнее об этом вы можете узнать в гл. 24 "Безвозмездная передача товаров (работ, услуг)", а также в разд. 24.1 "Налогообложение у передающей стороны при безвозмездной передаче имущества (товаров, основных средств и др.), работ, услуг" Практического пособия по НДС.